O processo penal (enquanto procedimento em contraditório) tem início, em regra, com o oferecimento de denúncia pelo Ministério Público. Nesta denúncia, além da tipificação penal do fato, a suposta ação delituosa será narrada.
A descrição da conduta (ação/omissão) do agente é o que indicará a plausibilidade do direito de punir, e será constatada por meio de informações (inquérito policial), provas cautelares, não repetíveis, antecipadas.
Assim sendo, questiona-se: o acusado pode ser condenado por tipo penal diverso àquele pelo qual foi denunciado? Em outros termos, exemplificando, o funcionário público denunciado por se apropriar de dinheiro de particular em razão do seu cargo (art. 312, caput, do Código Penal), poderia ser condenado por prestar auxílio à subtração de dinheiro de particular (art. 312, parágrafo 1, do Código Penal)?
Caros, há uma corrente que nega tal possibilidade, pois, em apertada síntese: há evidente falta de correlação entre a acusação e a sentença condenatória e, por essa razão, ofensa ao contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV da CF). Nesse sentido, utilizando o exemplo posto, entende-se que, durante a instrução do processo, o acusado deverá se defender de um tipo penal específico, de modo que a estratégia elaborada pela defesa não abrange (nem deveria abranger) tipificação penal diversa.
Porém, segundo alguns autores, o acusado, ao exercer o contraditório, se defende especificamente do fato (narrado na denúncia) e não da sua qualificação jurídica (nesse sentido: HC 102.375, rel. min. Cármen Lúcia, j. 29-6-2010, 1a T, DJE de 20-8-2010). Afinal, a emendatio libelli possui disposição legal no art. 383 do CPP, “o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.”.
Ipso facto, apesar da discordância acadêmica com o instituto da emendatio libelli, a fim de evitar ser surpreendido com uma sentença penal condenatória com a tipificação diversa daquela imputada, em regra (afinal, cada caso é um caso), recomenda-se elaborar uma estratégia processual ampla, defendendo-se dos fatos imputados na denúncia e não da sua qualificação jurídica.
FD
a qualificação equivocada (ou insuficiente) do delito, não tem força para invalidar a denúncia.
configure a plausibilidade do direito de punir.
